PRESENTACIÓN 

Este trabajo es un comentario crítico realizado en el marco de los trabajos científicos desarrollados por la Fundación José de la Vega-DIEM. Responde a las cuestiones planteadas por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) al Proyecto de Código Unificado de Buen Gobierno publicado por la dicha Comisión el 18 de enero de 2006, con el propósito de recibir propuestas alternativas desde los sectores sociales concernidos, incluyendo las organizaciones no lucrativas. Congruentemente con la finalidad prevista en sus estatutos y con la política de comunicación de su Patronato, la Fundación José de la Vega desea ponerlo a disposición del organismo regulador en interés general, de conformidad con lo dispuesto en los estatutos fundacionales, contribuyendo a enriquecer el debate público acerca del futuro modelo español de corporate governance. Sin embargo, su contenido no responde a una concepción unitaria del Patronato, ni representa una declaración fundacional; las opiniones vertidas son exclusivamente atribuibles a uno de los patronos, el autor del documento. Se estructura el comentario en dos partes: en una primera se realizan unas consideraciones introductorias sobre el pensamiento de la Fundación referente a la naturaleza, función y virtualidad operativa del consejero independiente, incluyendo un somero análisis de los principales mecanismos generales que garantizan su imparcialidad, de entre los disponibles actualmente en la práctica corporativa de las sociedades cotizadas, y en particular respecto a los sistemas de control de su nombramiento y desempeño. En la segunda parte se realiza un análisis detallado de las contrapropuestas críticas que parecen más adecuadas para acomodar la redacción de las recomendaciones del Proyecto al objetivo de creación y sostenimiento del valor corporativo. Independientemente del servicio de este escrito al fin de apoyo al supervisor que se ha enunciado, el Patronato de la Fundación José de la VegaDIEM se reserva el empleo del presente Paper como documento de consulta pública disponible en su webpage. Y su autor, el derecho de utilización parcial o total del contenido para su divulgación o edición pública a través de otros medios de impresión analógica o digital. 

FUNDACIÓN 

Para recibir instrucciones o comentarios, solicitar aclaraciones o indicaciones y, en general, tomar razón sobre el contenido del trabajo, pueden dirigirse a: jibanez@der.upco.es 

1. El independiente: necesidad y funcionalidad 

Si la función general de los consejeros es administrar eficientemente, proveyendo al crecimiento de valor empresarial mediante el cumplimiento eficaz y efectivo o real de sus deberes estatutarios, el llamado consejero independiente en particular (CI, en adelante), asimismo designado en la práctica corporativa angloamericana “no ejecutivo independiente” o “supervisor” (supervisory director, independent non-executive director; sic, EUROPEAN COMMISSION, Recommendation on the Role of [independent] non-executive or supervisory directors, par. 2.3, Bruselas, mayo 2004, sobre la base conceptual británica Code Provisions, The Combined Code, julio 2003, A.1 y A.3), encuentra razón de ser en su autonomía de criterio y actuación respecto del resto de administradores, cuyas rectas actuaciones debe propiciar, supervisando y reconduciendo, si fuera menester, desviaciones en el ejercicio del cargo respecto al objetivo general de crecimiento corporativo y representación cabal del interés social que, por hipótesis, es tanto el de la propia empresa como de sus propietarios, los socios. Función específica del independiente es, por tanto, la “eficaz supervisión” del gobierno corporativo (INVESTMENT COMPANY INSTITUTE -ICI-, ICI Supports EU Proposal on Independent Directors' Responsibilities, Washington D.C., 4.06.2004). 

Se trata ésta de una función incumbente privativa o particularmente al CI, si bien no excluyentemente, en cuanto que los demás consejeros (no independientes) también supervisan la gestión corporativa en general en todas sus áreas, aunque no el buen gobierno en particular. Los no independientes, por tanto, no han de cuestionar funcional o estructuralmente cómo se gobierna, cómo gobiernan en interés social los administradores, aunque lo puedan, y aun lo deban hacer, tangencial o coyunturalmente en el ejercicio del cargo. 

Raramente, sin embargo, el interés social se contempla de igual modo por todos los gestores (así administradores como directivos que ejecutan los designios de éstos). Por otra parte, ni todos ellos despliegan diligencia en grado comparable al seguir instrucciones estatutarias o contractuales parasociales de los socios, ni todos deslindan con igual pureza sus intereses propios de los que tienen quienes les designan (consejeros o socios) y de los que posee la sociedad en su conjunto. Es imprescindible, si en verdad se orienta la gestión hacia el interés social, prevenir conflictos entre administradores y entre grupos de socios. Y esto se logra, entre otras vías, propiciando una auténtica y fluida comunicación entre todos los consejeros, en orden a, primero, identificar y poner en común tensiones entre específicos intereses, y después, intentar neutralizarlas, pese al inicial (y aparente) cariz de insuperable divergencia (e incluso enfrentamiento; p.e., entre ciertos socios de referencia y ciertos minoritarios) que puedan presentar. Según una extendida corriente de opinión, la existencia de CI se justifica, precisamente, para componer y equilibrar estos intereses, en particular atendiendo a la defensa de los socios menos protegidos. Decía en reciente foro el Secretario de Estado de Economía que el CI ha de ser “voz de los minoritarios y constituirse en contrapeso al presidente y los consejeros dominicales dentro del consejo”. Árida tarea si, como es FUNDACIÓN José de la Vega-DIEM 6 sólito, éstos nombran al CI, dejando su autonomía “en entredicho desde el inicio de su andadura” (Diario Cinco Días, 5.10.2005). 

En efecto, sólo presuponiendo que dicho equilibrio es necesario, por representar cada tipo de consejero a un grupo de interés específico destinto del corporativo que poseen en común (así, los ejecutivos o internos defenderían su interés de clase; los externos dominicales, el de los socios significativos que les nombran; y el externo independiente, el de socios dispersos) tiene sentido recomendar, como hoy hacen los más avanzados códigos de buen gobierno del mundo, una comunicación segmentada y específica entre consejeros, entendiendo que, por su naturaleza, cada cual representa a colectivos de socios diversos. Así, se propugna que los más altos mandos corporativos (presidente, primer ejecutivo) recaben opinión de diferentes segmentos de interés, en orden a precaver confrontaciones entre éstos (así, el 2003 Combined Code, A.1.3 insta al presidente a reunirse por separado con los ejecutivos y con un senior independent, portavoz de todos los no ejecutivos). Subyace a medidas de comunicación interna de este tipo la convicción de expertos y empresas de que, específicamente, el CI representa el interés de inversores institucionales no significativos y de minoritarios desvinculados del accionariado significativo o de referencia, esto es, de minoritarios dispersos en Bolsa o “capital flotante” (así, Red Eléctrica Española, Estatuto del Consejero Independiente, mayo 2004, p. 4); y el ejecutivo, en cambio, al lado de su propio interés, eventualmente, el de algunos socios mayoritarios o significativos ligados a las políticas y estrategias societarias habituales (gobierno de turno). El reconocimiento del mismo conflicto de agencia late en las reglas de exclusión del CI del sistema de publicidad del control del rendimiento de consejeros vía informe anual (Combined Code, A.6.1); de no asignarse al CI una tarea especial de información imparcial al consejo y al mercado carecería sentido eximirles de aquel sistema de publicidad. Decir cómo se supervisa el rendimiento es tanto como garantizar a los socios un control indirecto del mismo, en interés social. Pero la sospecha de infrarrendimiento, obsérvese, no recae simétricamente sobre todos los consejeros: el CI queda inmune a ella, toda vez que los expertos le reputan clave de bóveda del propio sistema de control de la actuación del propio consejo, en asuntos tan delicados como la performance (cumplimiento de objetivos, relación entre resultados y retribuciones, etc.), y así, la recomendación británica precitada les atribuye, merced a esa especial confianza depositada, responsabilidad específica por el control del rendimiento del presidente (en este caso, compartida con todos los no ejecutivos, liderados por el senior CI, siguiendo la lógica de que los ejecutivos presuntamente carecen de margen para criticar a su presidente). Puede así afirmarse que es una competencia genérica privativa y característica del CI la supervisión interna del buen gobierno, y que, desde esa perspectiva, el CI es un primus inter pares, en cuanto árbitro defensor del interés social (J. F.-ARMESTO recientemente lo equiparaba a un ombudsman corporativo). Primacía esencial, por lo demás, para implementar el equilibrio de poder: los ejecutivos mandan en las estrategias, pero cada CI supervisa, a modo de juez interno, la actuación, velando con FUNDACIÓN José de la Vega-DIEM 7 especial intensidad por el interés social, que es el de todo el cuerpo societario o interés general de la empresa. Otras funciones colaterales expresan la misma posición de primacía de supervisión que los expertos encomiendan al CI. Por ejemplo: - revisar los sistemas de control interno de la compañía (Combined Code, C.3.2) - revisar los sistemas de gestión de riesgo (ibid.) - contactar con los accionistas para recabar y gestionar sus asuntos y preocupaciones (ibid., D.1), y hacerlo separadamente por tipos de accionistas representativos de los distintos intereses (D.1.1). 2. Concepto y límites En la contemplación más extensamente compartida de lo que significa en una sociedad cotizada ser CI, la expresión “independencia” se refiere, en su acepción ordinaria, a dos acepciones concurrentes y complementarias, a modo de cara y reverso de medalla. De un lado, el character (Combined Code, A.3.1) con dual extensión semántica: de una parte, la referente al carácter moral o ético de la persona, y además y paralelamente al componente subjetivo y psicológico que representa el carácter, genio o predisposición individual del ánimo (determinación o “firmeza”, a la que se refirió M. CONTHE en Barcelona el pasado día 20.02.06); y de otra, la objetiva del “tipo”, especie, categoría funcional o clase de consejero reconocido en la terminología especializada en el gobierno corporativo). Del otro lado, hallamos el judgement o capacidad de enjuiciamiento, a la sazón concebida como criterio y discernimiento distanciado e imparcial respecto al concreto interés de cualquier socio, consejero u otro stakeholder. Cualidad imprescindible en el administrador societario en su actuación conservadora y creativa de valor, así como en su actividad de control y dirección estratégica coporativa. Trataremos sintéticamente y por separado sobre lo primero y lo segundo. 2.1. Carácter A) Por lo tocante al carácter objetivo o tipo funcional, rasgo que permite distinguir al CI sistemática y formalmente entre otras modalidades de administradores, debe recordarse que en nuestra práctica societaria, siguiendo la senda de los códigos precedentes, se suele tomar por CI, por contraste con los consejeros dominicales y con los ejecutivos, a aquél a un tiempo doblemente desvinculado, de la dirección o equipo dirigente de la empresa (primeros ejecutivos, gerentes, altos directivos) y de los accionistas significativos o socios de control. Sobre esa desvinculación dual planean problemas de aplicación como: normalizar los límites del círculo de la dirección por arriba y por abajo; determinar si los consejeros ejecutivos y el presidente se consideran en todo caso directivos al efecto; normalizar los límites de la participación significativa (p. e., en los estatutos de REE es el 3%); o decidir si la desvinculación se ha de extender FUNDACIÓN José de la Vega-DIEM 8 automáticamente a los administradores representantes del interés de los socios de control, lo cual parece necesario. Una segunda cuestión atañe al contenido objetivo o fáctico del concepto “desvinculación”. A la luz de la experiencia corporativa europea reciente, existen incompatibilidades objetivamente contradictorias con dicho contenido, cuya concurrencia determina, a los ojos de los expertos, una presunción de producción fáctica o de altísima probabilidad de generación de conflictos de interés graves, circunstancia que, en condiciones normales, debe considerarse excluyente, para el afectado, de la condición de CI. Se suelen citar circunstancias como éstas en los códigos estándar de buen gobierno, de ordinario a guisa de numerus apertus. Ciertamente, a mayor concreción temporal, mejor delimitación de los candidatos excluidos. Así, el Combined Code (A.3.1.) fija en 5 años el tope temporal: no puede ser CI quien ha sido consejero más de 5 años, regla más concreta y menos problemática que el indeterminado “recientemente” que emplea el Informe Aldama. En otras ocasiones el tiempo es irrelevante, como sucede cuando se da una incompatibilidad conceptual (p.e., ser “accionista significativo”; ser administrador “cruzado o recíproco” (el sr. x en la sociedad Z, y el sr. z en la X), o tener compromisos significativos cruzados con administradores; cf. Combined Code, ibid.). Nuevamente, expresamos nuestro criterio favorable a la concreción: a más concreción conceptual, mejor delimitación. Debe evitarse el uso de expresiones genéricas a la hora de excluir candidatos, en la línea que seguía el informe Aldama (vg., “relación de carácter significativo”); es preferible concretar, a ser posible, doblemente, en el supuesto y en el tiempo (de nuevo sirva el ejemplo del Combined Code: ser exempleado del grupo en el último quinquenio; haber contratado -o ser accionista o directivo de la empresa contraparte- en el último trienio con la empresa), especificando el tiempo en función de la naturaleza del supuesto, salvo en el caso de que el supuesto, de nuevo, por naturaleza excluya la independencia por razones económicas o de afinidad estructurales (p.e., ser o haber sido beneficiario de planes retributivos especiales -opciones, pensiones…-; ser pariente “cercano” de consejeros, directivos o altos cargos, siguiendo con los útiles ejemplos del Combined Code, que, insistimos, no componen lista cerrada o taxativa, pero sí una enumeración suficientemente comprensiva de los principales supuestos conflictivos que presenta la práctica; por lo demás, el Informe Aldama contenía dos exclusiones conceptuales y genéricas de alto interés que no recogía el precitado código ingles, como la relativa a los consejeros que hayan pertenecido o servido a entes financiadores y financiados de la sociedad en conflicto. B) En cuanto se refiere al carácter del CI en su acepción subjetiva y moral, debe recordarse la recurrencia de los intentos (muchos, vanos), de objetivar lo subjetivo, que impregnan los textos corporativos y las recomendaciones de buen gobierno. Cuando se pretende delimitar positivamente (y no por la vía de incompatibilidades o exclusiones tipológicas) la condición de CI, las empresas suelen exigir, siguiendo las recomendaciones clásicas, junto a una “experiencia” suficiente en cargos directivos (que, de suyo, nada dice sobre la independencia, aunque haga presumible la competencia), acreditar “prestigio profesional en dirección o gobierno de empresas”. FUNDACIÓN José de la Vega-DIEM 9 A este respecto se observa una generalizada desatención por Consejos y prensa financiera en general al relevantísimo dato de que, al margen de la imposibilidad de cuantificar el prestigio (por contraposición con la experiencia), es enorme el riesgo de señalar, recomendar o enjuiciar como prestigioso al próximo, al recomendado o al afín negotiorum causa. En algunos estatutos específicos (p.e., REE, par. 4, p. 7) se evidencia la magnitud este riesgo al listar directamente entre los incompatibles a los amigos íntimos o enemigos manifiestos. Pero el riesgo de dependencia viene, paradójicamente, a reforzarse, cuando la afinidad se dispensa “razonadamente” so pretexto del prestigio sociolaboral o profesional. Y nada hay que objetar si el prestigio le viene al CI de su “alta cualificación profesional…y de su competencia” (Informe Olivencia), condiciones mensurables, aunque sea controvertidamente. Empero, la “experiencia” (ibidem) que se suele adjuntar a los atributos profesionales como virtud positiva para la independencia suele rendir, especialmente en empresas especializadas y en mercados de consejeros estrechos como el español, resultados ciertamente incompatibles con la independencia, cabalmente conceptuada, según enseguida veremos, como expresión de imparcialidad. Y es que la experiencia es apoyo de la competencia, pero a un tiempo engendra riesgo para la imparcialidad; en todo caso es arma de filo dual, y mejora la independencia sólo si mejora la capacidad de “apreciar más rápidamente situaciones de conflicto de interés”1 . 2.2. Imparcialidad Entraña este rasgo configurador de la independencia una irrenunciable e indelegable capacidad personal de decidir, durante (y constante) la gestión, exclusiva y permanentemente interés social, cualesquiera sean otros intereses en concurso; si hubiere menester, incluso discrepando, contra propio beneficio, de los juicios de valor y de los criterios adoptados en la gestión o en la prefiguración estratégica de las decisiones por grupos de interés contrapuestos a aquél, supremo y único interés que amerita prevalecer (cf. 1165 C.C., 116 C. de c., y par. 1 del Informe Olivencia). Y hasta, en caso extremo, contrariando o porfiando contra intereses, criterios o voluntades de la propia superioridad jerárquica, los cuales, de expresarse a través de órdenes o instrucciones concretas, pondrán al CI en el dilema de acatar o dimitir, debiendo hacer esto siempre que lo crea preciso para salvaguardar la creación de valor, el sostenimiento de la empresa y, en suma, el posicionamiento óptimo corporativo en el mercado, en provecho de todos los accionistas y no de determinados grupos de accionistas, incluso aunque éstos sean significativos, de control o de referencia para el mercado2 . 1 ICI, ICI Supports EU Proposal, cit. Si la experiencia es interna, esto es, se cobra en la propia empresa administrada, los riesgos se acrecientan. De ahí la recomendación de topes (en el caso de ICI, doce años) para el ejercicio del cargo por un CI, transcurrido el cual automáticamente dejaría de serlo. Es dudosa la utilidad del límite temporal (¿por qué doce?), y en todo caso se funda en la presunción de pérdida paulatina de de independencia. Sin embargo, ¿no es más eficaz un CI más ducho en lidias con ejecutivos o dominicales? 2 Decía el Informe Olivencia que el CI representa el “interés de los accionistas ordinarios” (id est, no significativos. Nuestro convencimiento, puesto ya de relieve en los informes previos a la versión interna de la CNMV para el Código de Buen Gobierno y para el Informe Olivencia (versión presentada ante la Comisión Especial entre agosto y diciembre de 1997 por la Secretaría General de la CNMV), elaborados por quien estas líneas suscribe, es que el interés de la sociedad no coincide necesariamente con el de la FUNDACIÓN José de la Vega-DIEM 10 No se puede perder de vista que la imparcialidad es, sobre todo, una actitud permanente. Se expresa a través de una conducta. La cual, a su turno, es producto de un atributo moral, la firmeza interior, producto de la justicia unida a la fortaleza, que viene exteriorizada a través de comportamientos neutros o imparciales (“objetividad de criterio”; sic, Informe Aldama), es decir, que guardan el equilibrio en la ponderación de intereses y, consecuentemente, en la toma de decisiones a favor de los interesados en cada supuesto. En las sociedades de capital, no se olvide, es digno de tutela jurídica todo el accionariado, pues sólo protegiendo el interés de todos los accionistas, conjugado y concretado en el interés de la sociedad, de la persona jurídica, se puede aspirar a la pervivencia y al crecimiento patrimonial societarios. Nos referiremos seguida y específicamente a las garantías que pueden preservar la imparcialidad del consejero frente a las más frecuentes imposiciones y retorsiones de la práctica corporativa, manifestativas de desequilibrio o parcialidad. 3. Garantías de autenticidad: sistema de nombramiento Difícil es esperar de un CI (y, por ende, recabar de él) genuina imparcialidad, cuando viene designado por administradores que patrocinan la voluntad de la mayoría social y del propio consejo, en la medida en que su función de contrapeso o defensa de las minorías vendrá posiblemente condicionada por la apetencia del cargo y de su retribución, y, sobre todo, por el compromiso personal con quienes en concreto dispusieron el nombramiento, siempre fiduciario, intuitu personae. No pocos sostienen todavía, evidenciando la gruesa falla de que adolece el concepto mismo de CI, que éste no tiene por misión representar, patrocinar y defender intereses ajenos a los del grupo dominante en el capital; sino tan sólo poner de relieve, ante todo el espectro del accionariado y ante los propios órganos de gobierno de la sociedad cotizada, los eventuales abusos o excesos que dicho grupo haya podido cometer (p.e., el impago del justiprecio en una squeeze-out o expulsión societaria, aparentemente impecable, de minoritarios bursátiles o tenedores de participaciones dispersas, que haya mayoría, como en la política estatal o nacional acontece. Es bien sabido que, momentos determinados, el afán de explotar a corto plazo movimientos corporativos favorables a determinados accionistas de referencia, crea mayorías coyunturales inducidas por mecanismos certeros y bien calculados de control societario, que pueden dar al traste con años de paciente gestión creando valor y ganando posicionamiento competitivo y prestigio en el mercado. Otras veces, las mayorías no representan con plenitud el interés social porque excluyen a las minorías (dispersas en el free floating equity) de participar en aquellos movimientos, llegado el momento propicio (squeeze out abusivo, tunnelling o extracción de beneficios privados contra la empresa impulsada por accionistas mayoritarios o en connivencia con ellos; cf. PAZ-ARES, La responsabilidad de los administradores como instrumento de gobierno corporativo, InDret, Working Paper 162, Barcelona, octubre 2003, 1-17; JOHNSON / LAPORTA/ LÓPEZ DE SILANES / SCHLEIFER, Tunnelling, American Economic Review 90 -2000-, 22-29). Ahora bien: el CI tampoco debe estar para tutelar el interés del accionista “ordinario” o pequeño, o minoritario, sino para pertrechar, insistimos, el de todo accionista, esto es, el interés medio ideal o estándar de un socio in abstracto, considerado el fin último de maximización del valor corporativo; en cada caso, ese interés coincidirá con el de unos u otros, y más frecuentemente, por aproximación matemática, con el de la mayoría social (que no con el del socio mayoritario). Con todo, el respeto de la minoría constituye siempre un principio limitativo de la imposición mayoritaria. De ahí la fórmula, algo imprecisa, del Informe Olivencia, que se expresaba su deseo de proteger al socio “ordinario”. FUNDACIÓN José de la Vega-DIEM 11 cocinado un socio de referencia, el consejero delegado, o el presidente3 ), proponiendo medidas correctoras. Pero la cuestión clave es ésta: determinar si deben los CI ser imparciales o no. Esto es, si han de tomar partido o no por la mayoría. Sólo en caso negativo es posible la genuina independencia. El dilema puede esquematizarse así: o se toma partido por la mayoría (lo cual es propio de todo sistema de mayorías, aquí tanto en capital en Junta como en el órgano de gobierno societario); o se toma partido, como parece acorde con la imparcialidad inherente a la independencia, por el interés general de la sociedad o interés corporativo, que eventualmente (cual sucede en la política estatal o nacional) puede ser divergente, en la medida en que, por ejemplo, el malestar de algunos socios importantes condicione la marcha de la sociedad, o la captación futura de recursos bursátiles, o ponga en riesgo la estabilidad corporativa, o multiplique temerariamente los riesgos de litigio o de pérdida de reputación, por poner algunos ejemplos (ni que decir tiene que se suponen, en todos los casos, cumplidas escrupulosamente las normas por parte del grupo de interés dominante y por todos los ejecutivos). El sistema de nombramiento debería, en aras de la imparcialidad, superar los cauces habituales (propuesta de la mayoría del consejo o de su comisión de nombramientos) y, junto a las cautelas clásicas (p.e.: los socios de control no pueden proponer candidatos a CI; así, par. 5.2 del Estatuto del CI de REE), ir introduciendo gradualmente otras más acordes con la primacía del principio de imparcialidad. Entre otras: - Establecer prácticas transparentes de libre concurso o concurrencia al cargo, en las condiciones fijadas por el reglamento interno del consejo. No se trata de crear (menos, de imponer a los consejos) “oposiciones a CI”, pero sí de propiciar la ampliación del elenco de personas aptas, y la reducción del acaparamiento por algunos, en aras de la eficiencia y de la creación de valor. - Establecer que el consejo o su comité hayan de valerse de criterios de selección y/o de listas de candidatos propuestos expertos externos o por firmas especialistas, las cuales, a su vez, cumplan criterios de independencia respecto al consejo análogos a los que se establecen para los propios candidatos. - Publicar los motivos de cada concreta selección en el informe anual de gobierno corporativo; idealmente, dar idéntica publicidad a la lista de candidatos presentados y excluidos, de modo que los socios interesados puedan enjuiciar la idoneidad de los candidatos seleccionados por comparación con los excluidos. - Facilitar el nombramiento excepcional por la Junta de candidatos que no cubran todos los requisitos reglamentarios, previo informe motivado del consejo (así, Estatuto del CI de REE, 5). 3 PAZ-ARES, Aproximación al estudio de los squeeze-outs en Derecho español, RDBB 91 (2003), 7-38; también disponible en Actualidad Jurídica Uría&Menéndez 3 (2002, diciembre), 49-67. FUNDACIÓN José de la Vega-DIEM 12 4. Garantías de funcionalidad: exportación de facultades de gobierno y participación social Se ven disminuidas cuando el propio Consejo, y no una instancia externa, es el garante y enjuiciador de la independencia. En la tradición corporativa angloamericana era el propio Board of Directors, en su versión sencilla, o bien el Supervisión Board en los two-tier systems, el núcleo de gestores autoenjuiciador. En Alemania esta función es específicamente encomendada al Aufsichsrat, y en los consejos europeos one-tier, en general, a comisiones especiales delegadas del Consejo como la de Supervisión o Buen Gobierno (cf. Informe Olivencia, 3.6, párrafo segundo; IBÁÑEZ, La comisión de control de cumplimiento, RDBB 92 (2003), 89-134). En principio, en la práctica corporativa, sin embargo, por razones de practicidad y comodidad, y debido al núcleo de funciones que se encomiendan al órgano ex lege, es el Consejo quien enjuicia si hay relaciones o “circunstancias” (Combined Code, A.3.1) cualesquiera que puedan enturbiar la capacidad analítica del CI. Otras veces (y esto entraña más peligro para el interés social) es el propio consejero su juzgador (v. la declaración de ausencia de conocimiento de incompatibilidades por el CI nombrado en Estat. CI REE, par. 5). En tal caso, aunque el interesado debe publicar las circunstancias objetivamente contrarias a la independencia que se citen en cada código interno, puede dar las suyas favorables al margen. En todo caso, las razones que el consejo en pleno (primero, a través de su comisión o comité de compliance) esgrima al efecto deben prevalecer sobre las propias circunstancias alegadas. Contrariamente, las circunstancias presentadas o publicadas (v. ICI Supports, ibidem) por el Consejo deben considerarse sólo como aparentemente relevantes, pero no como determinantes de una exclusión del candidato, o de una separación o remoción del CI en el cargo. Entendemos que las garantías de funcionalidad y, en congruencia, la probabilidad de eficiente desempeño de la específica misión a cargo del CI, en cambio, se fortalecen mediante una descentralización funcional de las tareas de control de imparcialidad, sin perjuicio de las competencias propias de los propios administradores y de las comisiones delegadas del consejo. En particular, sería deseable articular: a) El recurso a la participación en el control de independent performance de stakeholders ajenos al órgano, y, señaladamente, de accionistas minoritarios en general, y dispersos en Bolsa en particular. En esa dirección, el código combinado inglés (A.3.3.) propone facilitar a todos los accionistas acceso directo al senior independent director cuando los canales ordinarios de comunicación resultan “inapropiados” (CEO, Presidente, dirección financiera), o sencillamente, no existen, sea ab initio, sea por ruptura sobrevenida del diálogo. En tales supuestos, los independientes, o al menos el CI principal o más representativo, debe estar “disponible” o accesible plena y permanentemente. Para que la medida sea eficaz, claro, resulta imprescindible la imparcialidad del CI. Todos conocemos recientes casos de ruptura o insuficiencia del diálogo en nuestra práctica motivados por la inexistencia formal o material de independientes. FUNDACIÓN José de la Vega-DIEM 13 b) El establecimiento de deberes singulares de comunicación y recogida de información con accionistas dispersos o del capital flotante, y con sus representantes (gestores de instituciones de inversión colectiva, asociaciones de accionistas minoritarios…) al efecto de trasladar permanentemente la opinión y voluntad de todos los interesados al consejo, previniendo la coyuntura adversa de que éste haya de reaccionar sólo ante situaciones de extremo malestar del mercado y en casos de emergencia. c) El fortalecimiento de la participación del CI en el debate interno del consejo (p.e., estableciendo una obligación estatutaria singular de expresar opinión en cada asunto llevado al orden del día en la sesión de consejo o de comisión o comité a que pertenezca; o delegando necesariamente en caso de ausencia en otro CI con previa indicación del sentido de su voto). d) Un sistema de control del cumplimiento inmediato del deber de cesar cuando el CI entre en situación objetiva de conflicto de intereses por pérdida sobrevenida de independencia o imposibilidad de emitir juicios imparciales (cf. Est. CI REE, pp. 8 y 9). 5. Sugerencias respecto de determinadas recomendaciones del Proyecto de código unificado de recomendaciones sobre buen gobierno de las sociedades cotizadas, de 18 de enero de 2006 relativas a los independientes Recomendación 2 A su tenor, los CI deberían componer “amplia mayoría” en el Consejo de una sociedad “dependiente cotizada” que concierte o prevea “operaciones vinculadas” con su “matriz, sea o no cotizada”. Y deben alcanzar mayoría no por sí solos, sino unidos en el cómputo de administradores a los “dominicales de los accionistas que carezcan de vínculos” con la matriz. Esta recomendación figura, con la número 1, en sede de “cotización de sociedades integradas en grupos”. Si lo que se persigue es reducir los conflictos de interés surgidos por relaciones internas o intragrupo en beneficio de los minoritarios de las sociedades dominadas (por cierto, este es el término correcto que debe emplearse ex art. 4 LMV, y no el más confuso “dependiente” que además se evoca como correlativo de “matriz”, incurriendo en asimetría conceptual y además en desuso terminológico, al menos en el plano ius-societario), como además confiesa la rec. 1, apartado b, no parece suficiente garantía que haya mayoría de independientes, salvo que se den dos condiciones. Una, que los independientes constituyan mayoría por sí solos, sin el recurso a los dominicales desvinculados, en la medida en que éstos normalmente tendrán amplio vínculo, no directo y operativo con la dominante, pero sí fáctico y personal con el FUNDACIÓN José de la Vega-DIEM 14 resto de dominicales, como para inutilizar o minimizar en la práctica la utilidad de tutela corporativa a que se orienta la recomendación propuesta. Y otra, la efectiva independencia de los CI (v. atrás, 4), sin la cual todas estas cautelas son perfectamente superfluas. Por lo demás, conviene no perder de vista el extenso espectro del término “operaciones vinculadas”, y parece por eso oportuno uncirle la especificación “capaces de suscitar conflictos entre socios” o “razonablemente susceptibles de generar conflictos de interés” (es el caso, señaladamente, de operaciones corporativas de capital, ofertas públicas, reestructuraciones…), en la medida en que el hecho de la vinculación no deviene necesariamente problemático desde esta perspectiva tutelar. Recomendación 12 La independencia del consejero es concebida como ausencia plena o absoluta de vínculos personales o profesionales con la sociedad, con sus socios o con sus directivos (apartado c, Recom. 12). Según lo que hemos venido expresando, la independencia debe ser más una actitud y un compromiso ético que una circunstancia objetiva. Pero, si es menester objetivarla, debe hacerse con todo rigor, y entonces la redacción propuesta parece: a) Imprecisa por insuficiente delimitación de algunos conceptos, y particularmente por lo tocante a la inconmensurabilidad del término “vínculo”, que designa a cualquier posible relación humana por cualquier concepto, jurídico o no. Así indelimitada y diluida la noción de “vínculo”, la actual nómina de independientes en España quedaría prácticamente reducida a cero, pues, ¿quién no ha ingresado en un consejo por relaciones personales directas o indirectas con algún socio o dirigentes societarios? Si se desea contornear bien este concepto habría que precisar los calificativos del “vínculo” (p.e., “jurídico”, “contractual de x naturaleza”) e incluso precisar la intensidad o gradación de las relaciones humanas previas a que se refiere el calificativo “personales” propuesto en la recomendación (p.e., “amistad manifiesta”), o la posible exclusión o limitación de relaciones indirectas o de segundo o ulterior grado (p.e., personas que introducen, presentan o recomiendan a otras). b) De desdibujada técnica jurídico-mercantil en cuanto al uso de la noción (prácticamente paralegal en el derecho societario4 ) “directivos”. Debe restringirse éste a la esfera de los calificables como “altos” (ex art. 1.3 ET, o Decreto de 1 de agosto de 1985 sobre el régimen laboral especial del personal de alta dirección), o bien referirse a los que son administradores específicamente; o bien, en cambio, especificar que se trata 4 No así en modificaciones del Derecho del mercado de valores que responden a necesidades nuevas de la gestión societaria, especialmente en materia retributiva. Así, la disposición adicional 15ª de la LMV impone a las sociedades cotizadas el deber de comunicar a la CNMV (con sujeción al régimen publicitario de hechos relevantes del art. 82 LMV) las “entregas de acciones y derechos de opción sobre acciones”, y en general “todo sistema retributivo…referenciado al valor de las acciones” que reciban los “directivos”, junto a los “administradores”. Para mayores referencias sobre el significado de “directivos” que introducen la Ley 55/1999 y el Decreto 1370/2000, de 19 de julio (que modifica el 377/1991, de 15 de marzo, sobre comunicación de participaciones significativas en sociedades cotizadas y de adquisiciones por éstas de acciones propias) v. IBÁÑEZ, Stock options, 2ª ed., Dykinson 2001, FUNDACIÓN José de la Vega-DIEM 15 de unos y otros a la vez. La extensión indiscriminada del término puede, de un lado, dificultar extraordinariamente la selección del CI, y del otro, resultar irrelevante (obviamente no puede acceder a este cargo quien esté “vinculado” con el “dependiente” auxiliar del comercio o con el “mancebo” apoderado, ex arts. 292 y 293 del C. de Comercio, por más que internamente pueda uno u otro ser designado director, gestor o ejecutivo). En cualquier caso, de optarse por emplear genéricamente o sin especificar la expresión “directivos”, convendría hacerla ir precedida por el sustantivo “cargos” (al modo del artículo 116 c LMV cuando se refiere a las operaciones vinculadas), denotando la selección, de entre los grupos de auxiliares del órgano de administración, de aquellos directivos de quienes quepa esperar cierto nivel de responsabilidad en materia de gobierno corporativo, y, correlativamente, alguna capacidad de influir en el círculo de personas vinculadas en el sentido expuesto. Recomendación 13 La lógica formal obliga a respetar las leyes de complementariedad y el principio elemental de no contradicción. El Informe Olivencia dispuso una tricotomía de consejeros (dominicales, independientes, ejecutivos) que, ante los excesos y abusos en la práctica de algunas sociedades cotizadas en la designación y remoción de independientes y en la consideración como CI de quien no puede cabalmente ser reputado como tal, se torna tetramórfica en la recomendación comentada (sobre el precedente del Informe Aldama), de un modo anómalo, no exento de anomía lógica y metodológica. 

En efecto, la cuarta nueva categoría de “externos” que no pueden reputarse dominicales (porque no son propietarios importantes) ni independientes son, en verdad, falsos independientes cuya posición autónoma de poder, por esta vía de ampliación del elenco de externos, puede llegar a cobrar carta de naturaleza en el proyecto, propiciatorio así de la constitución de un nuevo núcleo de stakeholders. Se trataría de justificar la presencia de externos que, debiendo figurar como independientes en la medida en que no son ejecutivos ni dominicales (y, por exclusión, se ha de ser independiente), y habiendo figurado históricamente como tales en los informes anuales, sin embargo ahora se repara en que no lo son, y, sobre todo, en que, como consecuencia de la implantación de nuevas governance best practices, no podrán seguir siendo así catalogados, una vez aprobado el proyecto, en particular merced a su posición de pública y notoria contravención de los principios de imparcial actuación, imparcial nombramiento o, en especial, ausencia de vínculos con la cúpula empresarial. Pero reconocer formalmente a un quartus genus (externo no dominical ni CI) quebraría la tradición de los códigos modelo de buen gobierno y, lo que es peor, evidenciaría la voluntad de bendecir nombramientos presuntamente opuestos al verdadero interés social omnium sociorum. De ahí la cautela introducida: explicar la eficiencia de ese nombramiento según la lógica del interés social, esto es, qué beneficios trae a la empresa este externo que “excepcionalmente” es admitido sin adscripción a sus subtipos conocidos (CI, dominical), para confrontarlos con sus costes, y singularmente los que acarrea a los socios el haz de vinculaciones que, en todo caso, como sucede en el de cualquier administrador en conflicto de intereses, debe explicar; no tanto para FUNDACIÓN José de la Vega-DIEM 16 obtener autorización social ex post, sino más bien para aspirar a una legitimidad ab initio de su ingreso en el cargo. Sin embargo, no es “la sociedad” la que debe explicar los vínculos: debe explicitarse que las explicaciones son debidas por “el órgano de administración”, y más en concreto, por el consejero o los consejeros que proponen el nombramiento (en su caso, el comité de selección o sus representantes). Estimamos que sería acertado prever expliciter, además, el control por la junta general a posteriori de estos externos, vez constatada, en su caso, la inidoneidad del candidato, originaria o sobrevenida, para mantenerse en el cargo, por la patencia de su interés conflictivo. Dicha previsión podría especificarse como una extensión especial de la recomendación 14 en materia de control del nombramiento; o, mejor, en la propia recomendación 13, haciendo particular referencia a la facultad de la junta para evaluar la idoneidad de estos externos, y separar al candidato que estime inidóneo, especialmente en el caso (referido en el comentario en nota 14) de consejeros vinculados a socios significativos o a consejeros que obren por cuenta de éstos, vinculación cuya disclosure, desde luego, parece ineludible en bien de todo el cuerpo social. También estimaríamos acertado, desde luego, optar por la prohibición de designar externos no afectos a intereses dominicales que no sean independientes. Esto concordaría en puridad con la lógica de los principios clásicos de buen gobierno, y con nuestra breve, pero ya representativa, experiencia de acomodación al Informe Olivencia. Esta opción supondría el alivio del coste de depurar la idoneidad a posteriori, y contaría con la ventaja de obligar a calificar como representante de intereses significativos a quien realmente lo es, y que, por la misma razón, no puede reputarse CI. En otras palabras, supondría acomodar el espectro de externos no independientes en el terreno del gestor de intereses propios del socio significativo o de control, de forma directa o indirecta, lo cual parece acorde con el propio concepto de “vinculación” que quiere ofrecer el Proyecto. Pues, a la postre, estar vinculado a un dominical por la vía de un consejero o de un gestor que representa a dominicales es pertenecer a ese grupo de interés, y así debe reconocerse y publicitarse. Esta interpretación, por lo demás, es acorde con la afirmación del comentario hecho en nota 15: la indisponibilidad de la calificación del CI deriva de la objetividad con que se persigue revestir (con auxilio de la actuación revisora de la CNMV, ex comentario a la nota 16), tanto a la noción de independencia, como a la de vinculación, su correlato negativo. Recomendación 16 Las consideraciones cualitativas deben primar por encima de cualesquiera otras de número. Lo esencial no es el número de independientes (con tal de que existan: basta uno, salvo que el consejo sea amplísimo), ni siquiera (aunque esto es desde luego más atendible) la proporción entre independientes y consejeros totales, o entre independientes y externos (ICI, doc. y lugar cits.). En todo caso, serviría al propósito tutelar del interés social y de contrapeso efectivo inherente a la función del CI recomendar, simplemente, que exista un número de administradores independientes FUNDACIÓN José de la Vega-DIEM 17 capaz de equilibrar los intereses del accionariado representado en el órgano colegiado, una vez garantizado el desempeño eficiente de las funciones correspondientes al resto de consejeros, y en particular de las que corresponde desempeñar a los ejecutivos. Para servir de contrapeso, en efecto, basta, salvo en un consejo de grandes dimensiones, la presencia activa de una persona de peso específico y notorio prestigio público profesional, empresarial o académico, conocedora de su función y, sobre todo, deseosa de llevarla a buen término. Habiendo varios comités, la multiplicación funcional hace conveniente que, al menos en los más claves para el funcionamiento del consejo (buen gobierno, nombramientos, retribuciones) haya un CI; pero, de nuevo, podría tratarse de la misma persona en dos o más de estos comités. No parece, pues, necesaria la regla del tercio; más bien se trata de que los ejecutivos atiendan a sus observaciones y requerimientos con prontitud y receptividad; y de que los dominicales sepan encontrar en ellos consejo y contrapunto de opinión en interés de la empresa, y aun de los inversores y del mercado en general, especialmente cuando estén en juego decisiones transcendentales para el futuro corporativo (salidas de bolsa o a bolsa, opas, cambios de control o de estrategia, modificaciones estatutarias…). Recomendación 18 Animar a las empresas a sobreponderar en el consejo a los comisionistas de socios minoritarios significativos es medida, a nuestro modo de ver, altamente propiciatoria de un sesgo en la ejecución de decisiones corporativas cruciales a favor de otros interesados ocultos tras la minoría mayoritaria, y singularmente, de la mayoría del capital flotante, de voluntad exánime e informe, y por tanto fácilmente inducida hacia su propio interés por la voluntad de minoritarios importantes, que, de facto, lideran la estrategia corporativa sin oposición, dirigiéndola hacia la consecución de sus propios fines. Precisamente allí donde son “escasas o nulas” las participaciones significativas (5%), esta facilitación de mayorías artificiales, a priori inocua, puede infligir serios daños a la reputación corporativa bursátil. Sería menester aclarar, por tanto, los factores de riesgo para el interés social (una vez más, entendido este como sostenimiento corporativo favorable a todo socio, ex recomendación 8) eventualmente justificativos de la quiebra de la proporcionalidad. Y en particular dos bien conocidas en la práctica: 1) El grado de estabilidad de la participación minoritaria importante. Es crucial para los socios dispersos, en efecto, examinar el carácter estable o inestable de la participación significativa (a mayor estabilidad y tiempo de tenencia, mayor garantía para el interés social; no es el caso de institucionales coyunturales, especialmente provenientes del extranjero). 2) El nivel preexistente de conflictividad entre el socio minoritario favorecido por la sobreponderación y otros bloques de accionistas que hayan manifestado oposición en anteriores juntas, o bien bloqueado operaciones corporativas previas. A mayor conflictividad, mayor ineficiencia de la sobreponderación. FUNDACIÓN José de la Vega-DIEM 18 Por lo demás, siempre convendrá explicitar la motivación que justifica sobrepesar la participación, considerando dos factores: uno, la estructura de capital y las alianzas de interés vigentes; y otro, el nivel de capital representado por la participación sobreponderada y su virtualidad para alcanzar determinados objetivos estratégicos conflictivos (así, vetar una adquisición, negociar una silla adicional en el órgano, o modificar un pacto parasocial). De lo contrario, la tutela del minoritario disperso puede aguarse. Contrariamente, debería propiciarse la formación de una minoría sólida representada por un CI, lo cual es formidablemente importante en estos supuestos de vacío de poder que intenta llenarse con el sobrepeso de los dominicales. Téngase siempre presente que los minoritarios son tan domini como los accionistas “dominicales”, siempre que se aglutinen debidamente para defender su interés, cosa que harán si el coste de defender su interés es razonable5 . Razonable parece, en cambio, la sobreponderación recomendada en el caso del segundo supuesto de atenuación de proporcionalidad, porque, como dice el comentario en nota 21, es más raro el abuso de un único consejero significativo. Así, es, naturalmente, siempre que no existan ligámenes secretos u ocultos, que deberían ponerse de relieve, por lo demás, como operaciones vinculadas o vinculaciones ex 116.1.b y 116.1.c LMV. No se olvide, por último, el raquitismo fáctico con que se dan empíricamente en nuestras sociedades cotizadas manifestaciones o declaraciones ante el supervisor de vínculos y de negocios o relaciones parasociales, especialmente por parte de nuestros consejeros ejecutivos, algunos sin embargo de difícil ocultación a medio o largo plazo. Se trata de un verdadero cáncer de la transparencia, de difícil (mas no imposible) sanación. Se requiere mayor empleo de recursos y, naturalmente, decidida predeterminación por parte de la CNMV, si se desea investigar con éxito en este ámbito. 5 Si hasta los años 90 la shareholder democracy era casi impracticable (per omnia, L.S.SEALY, Corporate Law and Commercial Reality, Londres 1984, 60; ÍD., Reforming the Law on Director’s Duties (1991), 12 Company Lawyer, 175; COFFEE,J.C., Liquidity Versus Control: The Institutional Investor as Corporate Monitor (1991), 91 Columbia Law Review, 1278), desde ahora se podrá invertir la tendencia gracias a los nuevos mecanismos telemáticos impulsores de la participación accionarial (IBÁÑEZ, RDM 249, septiembre 2003, 1015; ÍD., Eficiencia del mercado y buen gobierno societario, Telos, Cuadernos de comunicación, tecnología y sociedad 66 (2006) 42; ÍD., Internet, información del accionista y desarrollo del sistema financiero: déficit democrático vs revolución social, Telos 66, 56; RODGERS, La contribución de Internet. Transparencia y eficiencia en los mercados de capital, Telos 66, 99-104), aunque la tendencia no significa realidad; baste leer el informe de 2005 de la Association of British Insurers sobre bases de datos de la consultora belga DEMINOR RATING: solamente en Reino Unido y Alemania más del 80% de las anónimas sigue de hecho la regla de proporcionalidad entre acciones y votos; según esos datos, en España la siguen sólo el 60% de las empresas, pese a la prohibición que impone el art. 50.2 LSA. Además, casi un 20% de las sociedades emiten acciones de voto plural a favor de minoritarios significativos. En Estados Unidos la situación no es mucho más alentadora, pese a las crecientes presiones a la SEC para aprobar regulaciones que faciliten el voting-out (remoción) libre de consejeros por la junta (al modo alemán de remoción, incluso ad nutum, de consejeros del Aufsichsrat, ex 103 AktG), así como el enforcement de las propuestas presentadas por minorías significativas (cf. R.B. THOMPSON (1999), Preemption and Federalism in Corporate Governance: Protecting Shareholder Rights to Vote, Sell and Sue, 62 Law& Contemporary Problems 215; D. KUBIS, Kommentar Rand. 120 (nn. 2, 24, 33-36), en Münchener Kommentar: Aktiengesetz (2004); T. BAUMS, Takeovers v. Institutions in Corporate Governance in Germany, en D. PRENTICE / P. HOLLAND (eds.) (1993), Contemporary Issues in Corporate Governance, 155-156. FUNDACIÓN José de la Vega-DIEM 19 Recomendación 23 Si preside o no la compañía su primer ejecutivo es algo en sí neutro para el interés social, como con buen criterio se reconoce. Pero en caso de coincidencia se recomienda que el Vicepresidente sea independiente para contrapesar. La medida nos parece irrelevante para el buen gobierno. Entendemos que es mucho más importante que cada CI, sea o no el Vicepresidente, ejerza como tal. Pues si el Vicepresidente no es genuinamente independiente poco variará el equilibrio final de poder por el hecho de las competencias que se le asignan (convocar el consejo, incluir puntos en el orden del día, pedir reuniones de coordinación entre externos y, sobre todo, dirigir “el proceso de evaluación del Presidente”; mal puede evaluarse a un superior si no existe instancia externa de control). Por lo demás, hacerse eco de las preocupaciones de los externos es ya hoy obligación común de cualquier consejero, en cuanto sometido a los deberes de fidelidad al interés de la sociedad (art. 127 bis LSA), cuando tales preocupaciones inciden en dicho interés y no sólo en el interés propio. Supuesto bastante común cuya importancia no es necesario resaltar: lo que preocupa a un consejero cualquiera puede plantearse para, de paso, favorecerle; pero si se plantea, como será normal, por cuenta de la sociedad o de sus accionistas es obvio que merecerá examen y respuesta. Recomendación 39 El CI debe ser electos entre quienes disfruten de “reconocido prestigio” y “acreditada independencia e integridad personal y profesional”. Naturalmente y como detallábamos atrás (2.1.b), el prestigio puede exigirse para determinar la competencia (ineludible en cualquier consejero), pero no garantiza la independencia. Más aún, es ajeno a ella. Mucho más necesaria es la propia “independencia” que se cita, superflua por redundante y por delimitarse en la recomendación siguiente de modo negativo. Y, sobre todo, la “integridad”, virtud moral que es precondición de la imparcialidad. Sólo se puede ser imparcial si se es íntegro. Integridad ha de significar aquí, de modo inequívoco, voluntad inquebrantable de imparcialidad, pese a cualquier circunstancia. Presenta este término un peculiar problema interpretativo que en absoluto puede tildarse de nimio o baladí. Pues la integridad, como expresión de cualidad ética, debe presumirse salvo prueba en contra, especialmente en el ámbito profesional. Habría sido seguramente más útil, por eso, en lugar de la referencia al concepto indeterminado que se propone, formular advertencia sencilla y expresa a la incompatibilidad con el cargo de “quienes, por razón del nombramiento o de concurrir inicial o sobrevenidamente vínculos en el sentido de la siguiente recomendación, no puedan siempre decidir imparcialmente, es decir, en interés de la sociedad”6 . Igualmente parece útil para el 6 Conviene insistir de nuevo en la tendencia habitual de muchos consejeros y gestores (incluso bona fide) confundir el interés social con el del grupo propio de interés, especialmente si es el de socios de FUNDACIÓN José de la Vega-DIEM 20 interés social, y además para la paz del mercado (o minimización de su conflictividad, también precisa como expresión de confianza del inversor en los emisores) acoger las propuestas que algunas asociaciones accionariales dirigen al supervisor desde hace algunos años en el sentido de facilitar la elegibilidad de sus representantes (que no su elección) en la medida en que, claro está, acrediten integridad en el sentido que se examina. Bastará al efecto recomendar una simple mención por parte del Reglamento del consejo. Recomendación 40 Parece oportuno determinar que sólo sean elegibles candidatos que no puedan “verse condicionados por relaciones presentes, pasadas o futuras con la sociedad”. Para hacer más certera la redacción, se debe concretar que ese condicionamiento o mediatización opera en el ámbito de la “imparcialidad” antes recomendada. Desde el punto de vista del interés social la vinculación debe extenderse, como se propone, a la relación del CI con socios o “directivos” (léase aquí lato sensu). También parece loable que se extiendan estas relaciones (como las incompatibilidades siguientes) a todo el ámbito intragrupo. Ante la dificultad de delimitar fronteras temporales a partir de las cuales la independencia se deba entender perdida o diluida por la confianza, creemos que sería más eficiente y conveniente al interés social suprimir directamente dichas fronteras (así, el trienio a contar desde el cese, propuesto para trabajadores y perceptores de cualquier ingreso -término más certero y riguroso que el confuso “beneficio” proyectado- salvo pension schemes; o bien, el más cautelosos quinquenio previstos para consejeros ejecutivos), optando en cambio por un sistema de enjuiciamiento ad hoc de la incompatibilidad, con debate interno donde necesariamente debería participar la comisión de nombramientos, que revisaría en cada caso el grado de incompatibilidad generado en el tiempo, con participación de otros independientes. En el caso de ejecutivos o directivos de otras sociedades donde sea consejero un “externo”, entendemos que debería circunscribirse la mención a los dominicales, salvo en el caso de excesiva acumulación de independientes cruzados. La cuantificación de los negocios como “importantes” cuando las facturas importan más del 1% ingresos de cualquiera de las partes (si factura el propio CI, tanto el año posterior como el anterior engendran incompatibilidad, lo que nos parece un acierto) parece escasamente selectiva; todo el mundo puede imaginar el nivel de independencia que cabe presumir de quien perciba “sólo” el 1 por mil de los ingresos de un banco o de una operadora de telecomunicaciones, incluyendo a proveedores de referencia y, sobre todo, si coincide con el interés de la mayoría). El peligro es el mismo que el de las mayorías en democracia parlamentaria: el atropello de la minoría, que aquí se agrava por la circunstancia de que pequeñas minorías suelen representar el interés bursátil de decenas de miles, e incluso cientos de miles de inversores, con el consiguiente riesgo para la confianza en el mercado que suscita la postergación de su interés. Nótese que el riesgo contrario (abuso de minoría) también existe, pero éste es fácilmente solventable mediante los mecanismos de expulsión o exclusión en interés social de que disfruta la mayoría (v. de nuevo a PAZ-ARES, en InDret W.Paper 162, 1-6; ÍD., RDBB 91 (2003), 8-15). FUNDACIÓN José de la Vega-DIEM 21 bienes o servicios (también “financieros”), consultores, “asesores” o sus socios o familiares (cónyuges, hermanos…). Sobre la mención a 12 años no interrumpidos de ejercicio como CI nos remitimos a lo expuesto más atrás. En todo caso, ya que parece seguirse la moda de la cuantificación temporal, no sobrará recordar que, mediando genuina independencia y compromiso con el accionariado, particularmente con el Streubesitz, no parece inadecuada una permanencia más larga en el cargo, si bien tal vez la docena parezca una cifra excesiva (bastaría la mitad para generar conflictos). En cualquier caso debería igualmente la comisión de nombramientos, o la de buen gobierno, y tal vez las dos, decidir, naturalmente sin contar con el parecer del CI cuestionado, sobre el resultado del análisis actual de independencia, considerando el prestigio de imparcialidad acumulado a lo largo de los años y el alivio de costes que supone contar con independientes avezados en la anticipación de conflictos. Recomendación 41 Tanto la cooptación como la propuesta del consejo a junta para nombrar al CI por el sistema proporcional (cf. arts. 1 y 3 del Decreto 827/1991, de 17 de mayo, 137 LSA y 140 a 142 RRM) debe ser aprobada por la mayoría de consejeros (cf. 140 LSA), proponiéndose la propuesta previa de la propia propuesta, en el caso del CI, por la comisión de nombramientos. No así el informe previo. No queda claro si el propósito de la redacción proyectada es hacer mayor esfuerzo de transparencia en el proceso de nombramiento de otros consejeros que en el caso del CI (ya sujeto a rigurosos controles por diversos conceptos), o bien sencillamente aliviar la tarea de la comisión de nombramientos. En la medida en que una sensible proporción de independientes integren esta comisión, la simplificación podría parecer justificable. Sin embargo, parece más acorde con una óptica garantista de la imparcialidad aparejada al carácter del CI exigir también para su nombramiento, simétricamente con los demás consejeros, el informe previo de la comisión de selecciones o de nombramiento, sobre todo considerando la trascendencia de la decisión para el equilibrio de poder en el consejo, y asimismo con miras a una mejor información cruzada de los consejeros y de la propia comisión de nombramientos, la cual ha de “valorar e informar” sobre las sugerencias “con criterios de imparcialidad”, razonando especialmente los casos en que “decida apartarse” de las recomendaciones del consejo (cf. 5.1 Informe Olivencia). Pero también, con vistas a la ulterior mejora de la propuesta definitiva del consejo a la junta. Propuesta que, según los niveles de transparencia exigidos por el reglamento de la junta, repercutirá más o menos sobre una eventual reacción al nombramiento propuesto a través del orden del día; precisamente, el de la junta que ha de aprobar el nombramiento, una vez producida la preceptiva agrupación voluntaria de voto. FUNDACIÓN José de la Vega-DIEM 22 Recomendación 45 Resultan adecuados los motivos de cese previstos: la dependencia sobrevenida, y el control de independencia sobrevenido en el caso de operaciones corporativas. En este segundo caso, no obstante, parece adecuado proveer a un control más estrecho de los motivos que permiten excepcionar la regla de la proporcionalidad. Dicho de otro modo, la independencia juzgada por un consejo hostil, rival o competidor en una operación corporativa no tiene por qué sojuzgarse por sistema; antes bien, debe presumirse la homogeneidad criteriológica de todos los consejos. Por eso, sería oportuno ampliar la recomendación especificando que si la remoción del CI se gesta por falta de encaje en la cultura corporativa de la sociedad que ha integrado a los nuevos independientes, debe explicarse detalladamente en qué consiste esa incompatibilidad, justificándola desde la perspectiva del interés social, evitando así dar pie a simples políticas de tabula rasa o tierra quemada. Recomendación 47 Debería suprimirse, por obvio, que el consejero haya de “sacar las conclusiones que procedan”; para añadirse, en aras de la transparencia, que la carta de dimisión o un extracto de la misma deberían comunicarse como hecho relevante al mercado, en la medida en que no perjudique al interés social; además, exigirse que sea obligatoria esa comunicación (y la publicidad en la página corporativa) cuando por razones de apaciguamiento y estabilización del mercado, tal publicidad pueda razonablemente infundir la necesaria confianza a los inversores. Recomendación 61 En relación con el outsourcing que presten firmas de “cazatalentos” (sic, nota 51) para nutrir de candidatos a los comités de retribuciones, parece fundamental exigir a su vez a esas firmas externas que cumplan con requisitos de imparcialidad idénticos a los que se exigen al CI (recomendaciones 40 y concordantes) cuando, precisamente, se trate de elegir a independientes. De lo contrario, podría llegar a ser preferible, desde la óptica del interés social, optar por candidatos cuyas cualidades sean susceptibles de control público (en el doble sentido: por el público inversor, y por la CNMV), sea vía concurso-oposición previo, o sea vía inscripción en un registro administrativo de candidatos; sea, en fin, mediante comprobación previa de bases de datos supervisadas administrativamente.